作者：马丹苹 ，中国政法大学国际私法专业研究生
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编 者 按
代孕(surrogacy)，分为妊娠代孕与传统代孕。妊娠代孕(gestational surrogacy)，是指通过辅助生殖技术将体外受精的卵子植入孕母子宫，由孕母替代他人完成怀胎和分娩的行为 。传统代孕，是指由委托父亲提供精子，代孕妈妈提供卵子，受精卵在代孕女子体内生长。由此可见，传统代孕中代孕妈妈与孩子之间存在着亲子关系，而妊娠代孕中孩子只与委托父母存在亲子关系。目前，世界各国对于代孕的态度各有不同，主要分为四类：（1）完全禁止代孕。如中国，日本、法国、德国、意大利、西班牙等；（2）不完全禁止代孕(禁止商业代孕)。这类国家的法律规定允许不向代孕妈妈支付任何报酬的代孕行为，即非商业代孕，并认定代孕妈妈为孩子的法定母亲，如，比利时、荷兰等；（3）不禁止代孕。任何形式的代孕都是合乎法律规定的，典型的国家或者地区有美国部分州、乌克兰、俄罗斯、格鲁吉亚与希腊；（4）无明文规定。值得注意的是印度，这个本允许代孕的国家，于2016年立法对代孕活动的开展设限——严格管理无序快速增长的商业代孕产业。印度外交部长斯瓦拉杰说，为保护印度贫困女性免受剥削，政府通过一项法案对本地夫妻代孕服务设限，无子女且医学上不能生育的夫妻可以找近亲作代孕，外国夫妻、同性恋情侣及单身人士不得在印度寻求代孕服务 。
随着医学技术的不断发展，跨国出行的日益方便，加之中介机构活动的日益频繁，跨国代孕案例日益增多，带来了诸多的国际私法问题。包括但不限于：代孕合法性的法律冲突问题、亲权的认定问题，代孕合同的有效性及执行问题，父母监护权冲突问题，儿童的各项权利问题……当产生这些跨国代孕问题后诉至某一国法院，在某一国得到了判决后，又如何在另一国得到判决承认与执行，这又是另一个难题。如上文所述，世界各国对于代孕的规定各不相同，很有可能一国针对代孕及子女亲子关系的认定判决在他国（如：禁止代孕国家）被以违背公共秩序的缘由拒绝承认与执行。但随着时代的发展，越来越多的国家基于保护儿童利益优先的原则，倾向于承认与执行外国法院代孕案件的判决。这里将介绍的案例便是德国联邦最高法院承认美国加州法院关于某代孕案亲子关系判决。
案 情 简 介
当事人德国公民A与B是在德国登记的同性生活伴侣，定居柏林。
2010年8月，A 、B与一名美国加利福尼亚州J姓女子在加利福尼亚州订立了代孕协议。由A提供精子，某匿名捐赠者提供卵子，J姓女子受孕。协议规定，孩子的法定父母为A、B，出生后便交付于二人。同年11月A和J在德国驻旧金山总领事馆承认胎儿为两人子嗣，并与J声明抚养义务的承担。
2011年4月，在A、B二人的申请下，美国加利福尼亚州最高法院判决认定A、B为J女子胎儿的法定父母。同年5月J产下双胞胎，依协议规定交由A、B带回德国抚养。
回国后A、B带领双胞胎去民政局补办登录出生信息等内容，柏林民政局以“代孕子女并非A、B子女”为由拒绝登记。随后，A、B向柏林地方法院起诉，请求承认美国加利福尼亚高等法院关于儿童亲子关系的判决，判定该代孕双胞胎为A、B子女，判令民政局登记该亲子关系。柏林地方法院认为，德国国内法禁止人工辅助生殖(德国《胚胎保护法》规定实施者以及中介人员最高可获三年以下有期徒刑)并且德国民法典强制规定身孕母亲是代孕子的法定母亲，美国加州法院的这一判决是违反德国强制性规定及公共政策的，故不予承认，驳回A、B所有的诉讼请求。一审败诉后，A、B二人向柏林高等法院提起上诉，柏林高等法院裁定维持一审法院判决。随后二人又诉至德国联邦最高法院。联邦最高法院驳回上诉法院的裁定，并直接改判，要求柏林地方民政局将同性伴侣A、B二人共同登记为代孕子的法定父母。
在该案中，法院通过比较承认外国判决后果和国内法制度内的相似后果，尤其是考虑儿童利益之后，认定承认海外代孕建立的亲子关系并不抵触德国公共秩序 。
裁 定 理 由
德国是同性恋合法化国家，德国法律规定“同性伴侣”可以收养子女，故本案无需将异性伴侣或者同性伴侣作为争议要点来分析。
本案中，法院认为亲子关系方面存在的问题主要是德国法律规定同性伴侣可以通过收养的方式获得亲子关系拥有自己的孩子，但并未规定在同性伴侣的一方与该代孕胎儿有基因关系的情况下可以依据“出生”建立亲子关系。联邦最高院认为，德国民法典规定身孕母亲为代孕子的法定母亲，也并未要求该代孕母亲与代孕子存有基因关系(从其他方获得精子和卵子，由代孕妈妈妊娠)，同时男性可通过“认可”的方式取得父子关系。也就是说，根据此种情况无基因关系的同性伴侣也可基于另一方伴侣子女的出生建立亲子关系，相当于一种“认可”。德国《胚胎保护法》禁止代孕并施加刑事处罚的主要目的在于防止生殖技术的滥用，保护代孕妈妈与子女心理、生理各方面的联系，人类的伦理道德及人格尊严，以及代孕过程中可能发生的有违伦常的合同争议。但是在代孕行为发生以后，特别是一般情况下代孕妈妈与委托父母都存在代孕协议，生育完毕后“主动”根据协议或者其他约定将孩子交给委托父母，自身并无抚养儿童的思想和意志，此时的法律重点是否仍然应该是强制不可行，剥夺委托父母的父母身份？
针对这一问题，法院认为此时法律关心的重点应当转变为子女利益。本案中，加州法院判决切断了子女与代孕妈妈之间的联系，不认定J姓女子是双胞胎的法定母亲。如果拒绝承认该判决，那么在德国国内J姓女子仍是双胞胎的法定母亲。然而J身处加州，加州法院判定J与双胞胎之间不存在着亲子关系，J本人也无意承担代孕子女的抚养和教育义务。此时代孕子事实上仅有一位承担父母义务的人，即本案中的基因父亲A。这会对儿童产生巨大不利，因此承认该外国判决既不抵触德国的公共秩序，也不违法德国《家事程序法》中的限制性条件规定 。
德国《家事程序法》第109条规定了不予承认外国判决的集中情况：如果外国决定（1）如果另一个国家的法院根据德国法律不合法；（2）未对案件实质内容发表意见或者援引的当事人未到场，正确地传达原始文件，行使权利的；（3）仍有未决的裁判程序；（4）如果承认这一判决会导致明显不符合德国法律基本原则的结果则德国法院排除承认该外国判决。
案 件 简 析
该案的关键在于德国的禁止代孕与代孕判决之间的矛盾。德国国内法严格禁止代孕，国内还对代孕采取了较高的刑事制裁。对于国内居民在异国寻求代孕项目，代孕子女的身份问题回国如何得到肯定与认证，这也是与国内强制法的矛盾之处。到底是该坚持公共秩序、国内法至上？还是坚持儿童利益保护原则，真正为儿童利益考虑，让国内法让步？
该案也在一定程度上反映了不同类型国家之间的各种矛盾，一个完全禁止代孕国家的公民，在一个不禁止代孕国家通过代孕获得了子嗣，并在该国法院取得了亲子关系认定的判决，该判决如何能在公民国家得到承认？一个禁止商业代孕国家的公民，通过商业代孕的方式在另一国家获得子嗣，该子嗣又如何取得合法身份？可以预估在未来几十年，这样的案件只会增多不会减少，那么各国在承认与执行该类代孕案件判决的过程中，应该注重考虑何种因素，到底应该给予承认与执行？还是拒绝承认与执行？这也是海牙国际私法会议拟起草统一的国际私法法律文件的重要原因。
当前来看，现在越来越多的国家在承认与执行该类判决中主要考虑儿童利益保护，巴西、奥地利等国家也有类似于该案的判决。如德国法院所述，如果不承认该子嗣身份，加州法院以本地法也不会将儿童判为美国加州公民J的孩子，这就导致该代孕子变成无父母身份的儿童，对儿童的身心健康和未来发展均没有好处，其实际利益难以得到保护。
我国是一个完全禁止代孕的国家。但据HCCH调查，我国是跨国代孕委托父母的主要来源国 。我国目前没有专门关于代孕方面的规定，仅有的条文是2001年《人类辅助生殖技术管理办法》中的规定：“任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕 ”。这款条文存在着一定的漏洞：只规定了医疗机构和医务人员不得从事任何形式代孕，但未规定“个人”是否允许。很多黑市商利用该法律漏洞，大肆私下开展商业代孕活动，我国的主要委托市场为美国。
虽然目前未有我国的相关跨国代孕案例出现，但在可预见的未来，我国法院将如何审理承认和执行外国有关代孕亲子关系、代孕合同等相关案件的判决，成为一个值得预期的国际私法问题。笔者认为德国联邦高院该案件给中国法院以先例启示，我国作为《儿童权利公约》的缔约国，理应将儿童利益放在第一位。德国案件体现的公共秩序与代孕所产生的亲子关系问题导致的儿童利益损害的矛盾，是评判跨国代孕亲子关系案件中不能回避的考虑因素。公共秩序固然重要，但无论是代孕出生也好，普通受孕家庭出生也好，只要是出生的儿童都应当得到同等的保护和待遇。任何会危害儿童利益的行为，都应当适当考虑在可能的情况下制止。
在审理案件中，德国联邦高院的评判思考路径也值得各国法院学习：首先，反向思考，如果不承认该判决造成的后果是什么？儿童的身份将重新回到美国加州法院，但加州法院并不认为代孕妈妈拥有母亲身份，若不承认A、B的法定父母身份，孩子究竟由谁来更好的抚养和教育。其次，如若承认该判决，亲子身份被认定，那后果又如何？虽然德国法律有严格禁止代孕的规定，但这个规定的初衷是适用于普遍大环境的，在代孕行为没有发生之前的严格禁止。若代孕行为已经发生，代孕子出生后是否还要考虑这样的强制性规定应当另当别论，此时，应当考虑儿童利益，以儿童利益保护原则为首要。
该案虽然发生在其他国家，但笔者认为对于我国未来代孕案件的发展、有关代孕的立法完善都有着借鉴意义。
注释：
杜涛，《跨国代孕引发国际私法问题》，载于《中国妇女报》2016年3月2日第A03版
新华社，《为保护女性免受剥削 印度立法禁止跨国代孕》 http://world.huanqiu.com/hot/2016-08/9361344.html2016- 08-26
BGH BeschlussAkz. XII ZB 463/13
半刀博客，《德国联邦法院:跨境同性代孕判决承认中的公 共秩序保留问题》
严红,《跨国代言亲子关系认定的实践与发展》 http://kns.cnki.net/kcms/detail/43.1431.D.20171026.1019. 016.html,2017-10-26
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条
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